Mobilités public-privé : la Haute Autorité affiche sa doctrine relative aux établissements publics intervenant en secteur concurrentiel

La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique publie un tableau présentant l’état de sa doctrine concernant les établissements publics susceptibles de relever de son contrôle au titre des mobilités entre les secteurs public et privé.

Cette publication répond à un objectif de lisibilité et de prévisibilité juridique : préciser dans quelles situations un établissement public peut être regardé, pour l’application des règles relatives aux mobilités professionnelles, comme exerçant une activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles du droit privé.

Pourquoi cette publication ?

Le statut d’établissement public — y compris celui d’établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) — ne suffit pas, à lui seul, à exclure l’application des règles encadrant les mobilités vers le secteur privé.

En effet, un établissement public peut exercer une activité économique exposée à la concurrence et fonctionner selon des règles proches de celles applicables aux entreprises privées. Dans une telle hypothèse, il peut être assimilé à une entreprise privée pour l’application des dispositions relatives au contrôle des mobilités.

La qualification retenue a des conséquences concrètes pour les responsables et agents publics qui envisagent une mobilité.

Une analyse fondée sur des critères objectifs

L’appréciation opérée par la Haute Autorité repose sur une analyse concrète et contextualisée de chaque établissement. Sont notamment pris en compte :
– les missions exercées ;
– le caractère économique de l’activité et son exposition à la concurrence ;
– les modalités de gouvernance ;
– la structure des ressources, en particulier la part des recettes issues de prestations économiques au regard des subventions publiques.

Le tableau publié restitue l’état de cette analyse pour les établissements identifiés à ce jour. Il constitue un outil de référence pour les administrations, les établissements concernés et les personnes soumises au contrôle.

Un enjeu juridique majeur : la prévention des risques pénaux

Lorsqu’un établissement public est assimilé à une entreprise privée, les dispositions de l’article 432-13 du code pénal relatives à la prise illégale d’intérêts doivent être examinées avec une attention particulière.

Ce texte encadre, pendant un délai de trois ans suivant la cessation des fonctions, certaines prises de participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise privée, lorsque l’intéressé a exercé à son égard des fonctions de contrôle, de surveillance, de contractualisation ou d’avis.

La présentation de la qualification retenue par la Haute Autorité pour les établissements concernés contribue à sécuriser les parcours professionnels et à prévenir les situations de conflit d’intérêts.

Une compétence spécifique en matière de nomination

La Haute Autorité est compétente pour se prononcer sur le projet de nomination des dirigeants d’établissements publics de l’État dont la nomination relève d’un décret en Conseil des ministres, lorsque l’intéressé a exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative au sens du code général de la fonction publique.

Cette compétence s’exerce indépendamment du caractère concurrentiel ou non de l’activité de l’établissement concerné.

Par cette publication, la Haute Autorité entend renforcer la transparence de sa doctrine et offrir aux acteurs publics un cadre d’analyse clair, stable et accessible en matière de mobilités professionnelles.