Lorsqu’un représentant d’intérêts entre en communication avec un responsable public pour évoquer une décision publique, cette communication doit être considérée comme ayant pour objectif d’influer sur cette décision et constitue une action de représentation d’intérêts.
Certaines exceptions doivent néanmoins être soulignées.
Certaines communications relatives aux décisions individuelles
L’article 1er du décret du 9 mai 2017 prévoit néanmoins une exception à ce principe, en précisant que « ne constitue pas une entrée en communication au sens de l’alinéa précédent le fait de solliciter, en application de dispositions législatives ou règlementaires, la délivrance d’une autorisation ou le bénéfice d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, ainsi que le fait de présenter un recours administratif ou d’effectuer une démarche dont la réalisation est, en vertu du droit applicable, nécessaire à la délivrance d’une autorisation, à l’exercice d’un droit ou à l’octroi d’un avantage ».
Par extension, ne constituent pas des communications tous les échanges d’informations qui se déroulent entre une personne morale et un responsable public dans le cadre du suivi d’une demande tendant à l’obtention d’une décision individuelle, quelle qu’elle soit.
Cette exclusion vise précisément les situations suivantes :
_ Préalablement au dépôt d’une demande, les communications avec l’autorité compétente qui se limitent à annoncer le dépôt, à préciser la nature et les caractéristiques de l’opération ou à convenir d’un calendrier ;
_ Pendant l’instruction de la demande, toutes les communications entre le demandeur et l’administration compétente pour la traiter. Cette exclusion vaut uniquement pour les communications qui portent sur la décision en cause, durant la période d’instruction, entre le demandeur et l’administration compétente ;
_ En cas de refus de la demande, les communications qui se déroulent dans le cadre d’un recours gracieux, hiérarchique ou contentieux ;
_ En cas d’acceptation de la demande, toutes les communications qui se limitent au suivi de la mise en œuvre de la décision individuelle.
Par exemple : La plupart des échanges entre une entreprise et une autorité indépendante dans le domaine économique, même lorsqu’ils sont à l’initiative de l’entreprise, ne sont pas des actions de représentation d’intérêts. Tel est le cas de ceux qui s’inscrivent dans le cadre du suivi de procédures en cours (demande d’autorisation, procédure de règlement des différends, procédure de sanction, etc.) ou qui portent sur des informations nécessaires à la mise en œuvre des compétences de régulation de l’autorité (envoi de données chiffrées pour la mise en œuvre des obligations légales de l’entreprise, interrogation sur l’interprétation à retenir des délibérations de l’autorité, etc.).
Seules constituent des actions de représentation d’intérêts les communications avec un membre ou un dirigeant de l’autorité par lesquelles l’entreprise cherche à influer sur une de ces décisions, par exemple en amont de l’adoption d’une délibération de portée règlementaire, dans le cadre de l’élaboration de lignes directrices ou dans la perspective d’un avis de l’autorité sur un projet de loi ou de règlement.
Certaines communications relatives aux procédures de mise en concurrence
N’ont pas non plus pour objectif d’influer sur une décision publique les informations transmises à un responsable public par un candidat à procédure de mise en concurrence sur le fondement de l’article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou de l’article 36 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
Il en va de même, pour un organisme titulaire d’un contrat de la demande publique, des communications nécessaires à l’exécution de ce contrat.
Par exemple : le dirigeant d’une entreprise spécialisée dans la sécurité informatique, qui rencontre le cabinet du ministre de la défense pour lui présenter de nouvelles technologies de cryptage des données en vue de renforcer la sécurité des systèmes d’information du ministère réalise une action de représentation d’intérêts. En revanche, dès lors que le ministère lance la procédure de mise en concurrence, les relations qu’il entretient dans ce cadre avec cette entreprise et avec les autres candidats, jusqu’à la signature du contrat, sont exclues du champ de la représentation d’intérêts, de même que les relations qui se noueront, pour l’exécution du contrat, avec le candidat retenu.
Les communications se limitant à des échanges factuels
Au-delà de cette exception, les communications qui se limitent à des échanges factuels, indispensables au bon fonctionnement de la vie administrative, ne paraissent pas susceptibles d’avoir pour objet d’influer sur la décision publique. Il s’agit des situations dans lesquelles la communication se limite à l’un des objectifs suivants :
_ lorsqu’un organisme demande des informations factuelles, accessibles à toute personne, à un responsable public ;
_ lorsqu’un organisme demande à un responsable public l’interprétation à retenir d’une décision publique en vigueur ;
_ lorsqu’un organisme transmet à un responsable public des informations sur son fonctionnement ou ses activités, sans lien direct avec une décision publique, par exemple dans le cadre de l’envoi d’un rapport annuel d’activité ou d’une visite d’usine.
Par exemple : L’essentiel des relations entre les établissements publics, les groupements d’intérêts publics ou les entreprises publiques et leurs ministères de tutelle ne constituent pas des actions de représentation d’intérêts. En effet, outre les exclusions précédemment évoquées (échanges ne portant pas sur des décisions publiques, ne se déroulant pas en présence d’un responsable public mentionné à l’article 18-2 ou qui ne sont pas à l’initiative de la personne morale), les échanges qui se limitent à des échanges factuels sont également exclus. Ainsi, parmi l’ensemble des communications entre l’un de ces organismes et ses directions de tutelle, seules celles par lesquelles un organisme tente d’influer sur un texte législatif ou règlementaire – comme pourrait le faire toute entreprise de son secteur économique – sont en pratique susceptibles de recevoir la qualification de représentation d’intérêts.
Dans de nombreuses hypothèses, notamment lorsqu’un représentant d’intérêts a des relations régulières avec des responsables publics, ces communications auront simultanément plusieurs objets, et n’entreront qu’en partie dans le cadre des exclusions prévues ci-dessus. Dans ce cas, par exemple lorsque la communication ne visait pas à l’origine à influer sur une décision publique mais a conduit le représentant d’intérêts et le responsable public concerné à avoir un échange argumenté sur une décision publique, il appartient au représentant d’intérêts lui-même d’apprécier si cette communication a eu in fine pour objectif d’influer sur cette décision publique.
Par exemple : lorsque la visite d’une entreprise se conclut par l’envoi, par le dirigeant de l’entreprise au cabinet du ministre, d‘arguments pour que le projet de loi de finances contienne une disposition abaissant le taux de TVA des produits fabriqués par l’entreprise, cette communication aura bien eu pour objectif d’influer sur la décision publique.